但是，治理者与被治理者、命令者与服从者的民主同一性[11]这一18世纪制宪权理论的预设，到20世纪初叶伴随政党政治的发展，已经不再现实，为国家普遍代议的议员形象，已被在选举市场上赢取选票的政客形象所取代。

[⑤] 关于此一问题的看法，有学者进行了系统的探讨，也从文义解释、体系解释和立法过程的角度得出了住宅建设用地使用权不应自动免费续期的结论。但是，我国《宪法》第13条第1款明文规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。

[②] 参见《中华人民共和国物权法》第149条。笔者认为，针对这一问题可以通过扩大房产税适用范围来加以解决，税的问题实际上也是一种宪法问题。假如比较同一时期内购房的群体所选择的土地使用期限，他们分别选择了20年和70年两种不同的土地使用期限。古人云：水能载舟，亦能覆舟，政府必须时刻谨记，为民谋求福利合乎法理与情理。谭 波（1979-），男，汉族，河南商丘人，河南工业大学法学院副教授，硕士生导师，中国政法大学法学博士，中国社会科学院法学博士后。

我国宪法明文规定，城市的土地属于国家所有。二审稿、三审稿明确规定住宅建设用地使用权续期应当支付土地出让金。与此同时，近代以来围绕宪法与法律全球化展开的两波长时段历史运动，已经紧密地缠绕到了一起，在其背后反映的则是经济、政治和法律这三个系统领域之间，历史演化力量不断改变与相互调适的外在反映。

宪法运动的基本动力只能来自真正的民主参与才能得到持续更新的自我理解，而去政治化的经济宪法模式实际只能将正当性生产机制依托于民族国家的经济绩效表现。缺乏真正的民主参与的私法权利的单向扩张，无法持续保证公民自主性的增长。在政治层面，通过宪法文本、三权分立、司法审查等制度的全球移植。如果说，第一波和第二波宪法运动，其共同出发点，都在于希望通过宪法政体的设计，平衡经济社会与政治国家的内在张力，而第三波宪法运动，则在其宪法设计中，很大程度上取消了政治维度的自足性和正当性。

新自由主义的制宪权方案，其使命不再只是传统自由主义所致力的，在一个既有的国家空间内部确立一个自由的法律空间，新自由主义者将其批判矛头集中于第二波宪法运动的社会主义遗产。霍克海默、阿多诺和哈贝马斯所组成的法兰克福学派，就提供了一个对立于弗莱堡学派的宪法方案，他们都希望能够从否定辩证法和商谈理性之中，逆转第二波宪法运动内在的工具理性、福利国家铁笼以及生活世界殖民化的危险趋势。

在这一历史转变中，私法实践的关注重心，就不再是债权与物权意义上的简单交换和规范预期，而是提供一个可以持续服务于动态法律时空建构的制度框架，着眼于差异、竞争和风险的生产与规制。在这样一种新的宪法原则的指引下，私法理论不再只是取向于土地所有权、契约交易和侵权保护的消极司法裁判，而更重要的，是要通过私法机制的积极动员，将一切非经济主义的因素（人口、土地、技术、思想、观念、基因、教育、气候、环境等）都拽入一个可以进行形式化驱动的资本竞争网络之中，进而为普遍主义的市场化运作提供一个稳定规范化的法律秩序框架。这两个看似冲突的宪法议题又形成了一种矛盾的结合：新自由主义经济带来的贫富分化，部分可以通过新文化政治的反歧视、多元主义的包容性身份权利来弥补和掩盖，这就形成了一种特殊的宪法政治。政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。

美国战后宪法依托于凯恩斯主义—威斯特伐利亚框架（Keynesian-Westphalian frame）[30]所形塑的整体性宪法价值，已在新的差异政治—新自由主义框架（politics of difference- neoliberalism frame）中陷入了内外困境。[35]See Cécile Laborde, Pluralism, Syndicalism and Corporatism: Léon Duguit and the Crisis of the State （1900～1925），22.3 History of European ideas （1996）， pp.227～244。一方面是政治民主的修辞，另一方面却是经济贫富差距拉大的事实，而其解决出路，则是用文化政治和多元主义话语来弥合与掩盖。中国自近代以来历经革命、建国、内战、改革这一系列宪法运动的考验。

[48]福柯证明，在当代的宪法实践中，私法不再只是公法的对抗性和合作性领域，相反，私法已经成为了公法理论展开的主导性和调控性原则，经济竞争和私法理论已经成为主权建构与国家公法的内在基础。它是在20世纪20～30年代之后逐渐形成的一个重要的新自由主义学派。

而金融危机，也仅仅还只是所有正在超逸民族国家控制与政治主权导控的不同社会子系统自我封闭运作危险的现象一角。他们的宪法方案虽然不同，但面临的却是相同的宪法危机。

其次，法律全球化运动在民族国家层面的接受，也仰赖于宪法在公法价值秩序层面的焊定，无论是19世纪的民法典、20世纪的社会福利法和晚近的去管制法律运动，这三波全球化私法运动，都需要借助主权国家的宪法运动及其公权（public rights）范式的转移。[52]近代古典宪法假定它能够解决其民族国家领土之内的一切议题纠纷，而当代宪法则面临一个致命的拷问：宪法是否能够回应全球性的金融危机问题？当代宪法是否还有能力，来回应类似金融危机这样的全球社会性—经济性问题？[53] 从表面而言，金融危机无疑从属于经济议题，不应当是作为公法的宪法所关注的问题。[37]可参见Rans Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions,25.1 Law ＆ Social Inquiry （2000）， pp.91～149。既有传统地缘政治冲突的回归。新自由主义和文化政治的结合，导致了美国罗斯福新政自由主义原则的衰落。[24]参见前注[18]，〔德〕卡尔•施米特书，第109页。

[30]有关凯恩斯主义—威斯特伐利亚框架的概念提法，参见〔美〕南茜•弗雷泽：《正义的尺度——全球化世界中政治空间的再认识》，欧阳英译，上海人民出版社2009年版，第12页。不仅是后发国家，传统霸权国家也显现出其宪法秩序的松动。

第一波制宪权运动，实际内含了法国革命和美国革命两大模式。在施米特看来，在放任自由主义政体下，这种泛政治化的危险要更大。

而当前中国的历史处境却与以往又有所不同，因为中国在过去的三波宪法运动中，更多是作为一个被动的失败者和挑战者的宪法身份，被强行拖拽进入一个现代的世界宪法体系。[5]参见前注[2]， Richard Posner书，第37页。

[54]这两种基本宪法模式的抗衡，也决定性地影响了不同国家法律道路的选择问题。政治立宪、权利保护与自由贸易三者之间具有内在的正循环关系，这支撑了现代宪法基本框架与精神气质的形成，其核心要义在于以人的主体性作为法律权利体系构造的中心，并以此种现代自然法意义上的人之形象作为民族国家文化认同的基础，进而在此平台上以民主制宪作为政法体系正当性的来源和基础。这实际上就使后冷战时代世界宪法运动的内在动力发生了一个重要的偏移，它不再是第一波宪法运动的市民主义原则驱动，也不再是第二波宪法运动的社会主义价值指引，而是一种试图完全脱嵌于政治主权和社会连带束缚之外的新自由主义原则。阿克曼、施米特与法兰克福学派以政治立宪和公法重塑作为宪法危机的突破口，波斯纳、哈耶克、弗莱堡学派则将经济自由和私法治理作为宪法发展的指南针。

不同社会功能子系统自发的宪法化趋势，使政治主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的整体性能力。市场经济自身不是作为国家的制约原则，而是对国家自始至终的存在和行动进行内部调控的原则。

[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）。[3]阿克曼认为，单纯的经济方案不足以推动政治平等，仅仅以捍卫私有财产和契约自由为目的的政府难以持久。

它致力于塑造一个可以自主运作，并从自身直接获取正当性的资本自由游动和竞争的法律空间，并由此形成对国家政治主权的直接规范和塑造。在波斯纳对后冷战时代的法律秩序构想中，经济活动不再只是众多国家活动中的一个分支，相反，经济发展和经济自由，已经成为了一切国家和法律活动展开的正当性基础所在。

尽管政治立场完全不同，但施米特和哈耶克对魏玛宪法危机的分析却极为相似。在这个意义上，阿克曼施米特的政治立宪理念，有赖于波斯纳—哈耶克的经济宪法实践。在笔者看来，这也许正是第四波宪法运动酝酿和兴起的历史契机，对此，则有必要首先回顾18世纪以降的三次制宪权运动。社会民主主义和经济再分配，在美国宪法中不再能够作为价值决断的核心标准。

[21]它们存在于万民法（ius gentium）、商事法和港口与集市的惯例之中[22]，它们由休谟意义上的三项基本自然法——财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履所构成。[25]同上，导论，第4页。

[43]弗莱堡学派所面临的挑战，实际与波斯纳形成了紧密的问题同构性，他们都同样面临新的宪法空间的再造问题，波斯纳和弗莱堡学派都试图在旧的极权主义宪法秩序坍塌的基础上，重新确立一个新的自由宪法，并且都致力于通过一个非国家的经济法律空间的塑造，来重新确立一个国家的宪法基础。[58] 从三组宪法对话历史时序观察，可以发现其逐渐增强的宪法张力失衡趋势，这说明，自近代以来所建立的威斯特伐利亚民族国家体系正在持续加速的全球化运动中受到挑战和冲击，19世纪所出现的社会系统功能分立趋势（政治、法律与经济系统等）在世界社会的尺度意义上仍然镶嵌于一种非功能分化的民族国家对峙格局之中。

这其实也正是阿克曼在《自由革命的未来》一书中所透露出来的最为根本的担忧。单纯移植美国宪法，不能自动带来经济发展，也无法实现阿克曼所设想的平等和自由。